Dictamen nº 5235 de Contraloría General de la República, de 27 de Enero de 2011 - Doctrina Administrativa - VLEX 246852458

Dictamen nº 5235 de Contraloría General de la República, de 27 de Enero de 2011

N° 5.235 Fecha: 27-I-2011

Mediante oficio N° 951-2010, ingresado a la Contraloría General con fecha 4 de enero de 2011, la Corte de Apelaciones de Santiago ha requerido de informe a esta Entidad Fiscalizadora en relación con el recurso de protección interpuesto por don Gonzalo Astorquiza Lumsden, ex funcionario de la Comisión Chilena del Cobre, y que ese lltmo. Tribunal tramita bajo el rol N° 8.619-2010.

El recurso de protección mencionado impugna los dictámenes N°s. 34.842, de 25 de junio de 2010, y 69.725, de 19 de noviembre del mismo año, a través de los cuales este Organismo de Control se pronuncia sobre la indemnización establecida para los altos directivos públicos en el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882.

Pues bien, por el primero de los pronunciamientos aludidos -N° 34.842, de 2010- se estableció que la referida indemnización sólo favorece a los funcionarios que se han desempeñado en cargos de Alta Dirección Pública, de modo que en el cálculo del señalado beneficio únicamente debe contabilizarse el tiempo que el servidor se ha desempeñado en esa condición en la respectiva institución.

En cuanto al dictamen N° 69.725, de 2010, este aplicó el pronunciamiento anterior precisando que, a efectos de la procedencia del beneficio, no es pertinente extender el cálculo de la mencionada compensación a periodos anteriores en que se hayan ejercido otros cargos de Alta Dirección Pública, o el mismo cargo como fruto de un proceso de designación distinto, pues el origen y la determinación de aquella se liga directamente con el cargo que se ejerce al momento del cese.

Ahora bien, de acuerdo a lo expuesto por el actor, el referido dictamen N° 34.842, de 2010, constituiría una actuación ilegal y arbitraria del Contralor General, ya que el cambio en la jurisprudencia que se produjo mediante éste carecería de "argumento alguno, que avale la nueva interpretación restrictiva", y por tanto sería irrazonable.

En otro orden de ideas, el recurrente sostiene que el dictamen N° 69.725, de 2010, que se pronunció específicamente sobre su caso, restringiría aún más el derecho a indemnización de los altos directivos públicos, incurriendo en una discriminación arbitraria e infringiendo la igualdad ante la ley consagrada en la Constitución Política.

Finalmente, señala que habría sido conculcado su derecho de propiedad, en cuanto la jurisprudencia previa al dictamen N° 34.842, de 2010, habría generado un derecho de propiedad sobre la indemnización a los altos directivos públicos de la manera en que aquella la entendía.

Cabe enfatizar que la petición principal del recurrente es que se dejen sin efecto ambos dictámenes recurridos, en razón de su supuesta arbitrariedad, de manera de resguardar los derechos que sostiene se le habrían conculcado.

I .- RELACIÓN DE LOS HECHOS:

Respecto a la materia planteada, para mejor comprensión de V.S. Iltma. es necesario consignar una relación de los hechos que motivaron la emisión de los dictámenes N°s. 34.842 y 69.725, de 2010, para luego expresar las consideraciones previas y de fondo que a juicio de esta Entidad Contralora hacen inadmisible la acción de protección impetrada o que, en definitiva, determinan el rechazo de la misma, en todas sus partes.

En primer término, debe tenerse presente que el dictamen N° 34.842, de 2010, vino a modificar la jurisprudencia vigente hasta ese momento respecto de la indemnización para altos directivos públicos a que alude el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882. Mediante el mismo se precisó que la indemnización en comento ha sido establecida por la ley en razón del cargo de alto directivo público y, por ello, sólo favorece a los funcionarios que se han desempeñado en tal carácter, de modo que en el cálculo del señalado beneficio únicamente debe contabilizarse el tiempo en que el servidor se ha desempeñado en esa condición en la respectiva institución.

Posteriormente, por una presentación ingresada a esta Contraloría General con fecha 5 de agosto de 2010, el Vicepresidente Ejecutivo de la Comisión Chilena del Cobre solicitó un pronunciamiento acerca de los servicios que debían ser considerados para el cálculo del monto de la indemnización que le correspondería percibir al ex Vicepresidente Ejecutivo de esa institución, don Gonzalo Astorquiza Lumsden, quien había presentado su renuncia no voluntaria a dicho cargo.

Cabe consignar que el citado ex funcionario fue designado en el cargo de Fiscal de dicha institución en calidad transitoria y provisional, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882 y, posteriormente, fue nombrado titular en dicho cargo a raíz del concurso de selección realizado en el marco del sistema de Alta Dirección Pública. Más adelante, asumió el cargo de Vicepresidente Ejecutivo de la Comisión en comento luego de haber postulado al respectivo proceso de selección de altos directivos públicos, en el cual cesó por renuncia no voluntaria.

En este contexto, y en lo que interesa, esta Entidad de Control concluyó, a través de su dictamen N° 69.725, de 2010, que la procedencia del beneficio aludido está vinculada, entre otros requisitos, a una renuncia no voluntaria, previa al cumplimiento del respectivo periodo legal, o a la falta de renovación del mismo y que, por tanto, no es pertinente extender el cálculo de la mencionada compensación a periodos anteriores en que se hayan ejercido otros cargos de Alta Dirección Pública, o el mismo cargo como fruto de un proceso de designación distinto, pues el origen y la determinación de aquella se liga directamente con el cargo que se ejerce al momento del cese.

De esta manera, en cumplimiento de las funciones que le asigna la Constitución Política y la ley, esta Contraloría General, por medio del aludido dictamen N° 69.725, y aplicando el criterio sostenido en su anterior dictamen N° 34.842, no hizo más que establecer el correcto sentido y alcance de las normas referidas a la indemnización de los altos directivos públicos.

  1. CONSIDERACIONES PREVIAS.

    Como cuestión previa al análisis de fondo de las alegaciones que se formulan en el recurso de autos, cabe manifestar que éste debe ser desestimado en todas sus partes por esa lltma. Corte, en atención a las siguientes consideraciones.

    A.- EXTEMPORANEIDAD DEL PRESENTE RECURSO DE PROTECCIÓN.

    En primer término, cabe desestimar el recurso de la especie por cuanto es extemporáneo.

    Al respecto, se debe tener presente que el Auto Acordado de la Corte Suprema, de 1992, Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, dispone en su N° 1, que esta acción se interpondrá "dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos".

    Ahora bien, el recurso del rubro se interpuso fuera del plazo indicado, como se demostrará a continuación, razón por la cual debe ser rechazado por ese lltmo. Tribunal.

    En efecto, si bien la presente acción cautelar se dirige también en contra del dictamen N° 69.725, de 2010, este no es más que una aplicación del dictamen N° 34.842, y la situación que habría causado el supuesto agravio invocado por el recurrente se configuró por el cambio jurisprudencial adoptado en este último dictamen.

    De lo recién expuesto, se desprende que el cambio jurisprudencial que habría afectado al señor Astorquiza Lumsden no se produjo con la emisión del citado dictamen N° 69.725, sino que se ocasionó por la dictación del oficio N° 34.842, que fue emitido con fecha 25 de junio de 2010.

    En este sentido, y de acuerdo al criterio señalado por esa lltma. Corte, mediante sentencia de 5 de noviembre de 2008, en recurso de protección rol N° 3579/2008, para analizar si el recurso de autos fue interpuesto dentro de plazo, "debe considerarse la fecha en que el recurrente tomó conocimiento del hecho que lo afecta", esto es, en la situación en análisis, desde que se emitió el dictamen N° 34.842.

    De esta forma, ese lltmo. Tribunal debe rechazar el recurso de autos por...

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