Dictamen nº 7368 de Contraloría General de la República, de 30 de Enero de 2014
N° 7.368 Fecha: 30-I-2014
Con ocasión de haber tomado conocimiento esta Contraloría General de la ordenanza N° 1, de 2013, de la Municipalidad de Concepción, denominada "Sobre la autorización de funcionamiento y explotación comercial de máquinas electrónicas o mecánicas de habilidad o destreza", y la ordenanza aprobada por el decreto alcaldicio N° 2.330, de 2012, de la Municipalidad de Melipilla, que "Establece y regula procedimiento, requisitos y procedencia en la tramitación y otorgamiento de patentes y permisos para la instalación, explotación y operación de máquinas de destreza o habilidad en la comuna de Melipilla", se ha estimado necesario emitir un pronunciamiento respecto de la legalidad de sus disposiciones.
Como cuestión previa, cabe recordar que el artículo 1° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, prescribe que las entidades edilicias tienen por finalidad satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas.
A su turno, los artículos 3° y 4°, del mencionado texto legal contemplan las funciones que compete desempeñar a los municipios, en el ámbito territorial de sus respectivas comunas.
Por su parte, la letra d) del artículo 5° de la ley en comento dispone, que para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán la atribución esencial de dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular, agregando su artículo 9°, que las municipalidades deberán actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad.
En este contexto normativo, es del caso señalar que algunas de las herramientas con las que cuentan las entidades edilicias para el ejercicio de sus funciones, son las establecidas en el artículo 12 de la mencionada ley N° 18.695, el cual contempla, entre otras facultades, la de dictar ordenanzas, las que de acuerdo a lo prescrito en el inciso segundo de la referida disposición, son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad que pueden emitir los municipios en el ámbito local, regulando a través de estas, materias que se encuentran en la esfera de sus atribuciones.
Enseguida, debe recordarse que aunque el citado precepto legal faculta a las municipalidades para elaborar ordenanzas, el ejercicio de tal potestad debe enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico vigente, lo cual implica que por su intermedio no pueden establecerse mayores requisitos o restricciones al desarrollo de las actividades económicas que aquellos que hubieren sido impuestos por la ley o por las normas dictadas por los órganos competentes, pues lo contrario significaría actuar en contravención a los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que consagran el principio de juridicidad (aplica dictamen N° 13.554, de 2013).
Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 57.187, de 2009, y 43.461, de 2011, ha sostenido que las entidades edilicias no pueden, mediante la dictación de ordenanzas relativas al desarrollo de actividades gravadas con patentes municipales, imponer mayores exigencias que las legalmente previstas al efecto.
En este orden de consideraciones, y con relación a las materias contempladas en los indicados textos locales, cabe manifestar que el artículo 3°, letra a), de la ley N° 19.995, que establece las bases generales para la autorización, funcionamiento y fiscalización de casinos de juego, define los juegos de azar, para efectos de esa ley, como "aquellos cuyos resultados no dependen exclusivamente de la habilidad o destreza de los jugadores, sino esencialmente del acaso o de la suerte, y que se encuentran señalados en el reglamento respectivo y registrados en el catálogo de juegos".
Luego, la letra b) del antedicho precepto legal, define al referido catálogo como "el registro formal de los juegos de suerte o azar que podrán desarrollarse en los casinos de juego, dentro de las categorías de ruleta, cartas, dados, bingo y máquinas de azar, u otras categorías que el reglamento establezca".
Efectuadas las precisiones precedentes, corresponde analizar, a la luz del marco jurídico reseñado, los textos regulatorios locales enunciados, a los que se ha estimado necesario referirse.
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Ordenanza de la Municipalidad de Concepción.
En primer término, el artículo 1° de esa ordenanza define en su numeral 2, máquina de destreza como "toda aquella que no es de azar, es decir, aquella cuyos resultados dependen exclusivamente de la habilidad o destreza de los jugadores y no del acaso o de la suerte y donde no existen premios en dinero".
Al respecto, cumple con indicar que no se advierte norma legal que prescriba como requisito para considerar una máquina de destreza o habilidad, que aquella no otorgue premios en dinero, por lo que esta Contraloría General debe concluir que la disposición en análisis no se ajusta a derecho, toda vez que ha impuesto exigencias adicionales a las legalmente establecidas para su calificación.
A continuación, corresponde observar lo dispuesto en el inciso tercero del precepto en estudio, en cuanto entiende que son máquinas de azar, "las definidas en el 'Catálogo de Juegos' de la Superintendencia de Casinos de Juegos, como toda máquina mecánica, electrónica, electromecánica, eléctrica o que funcione en cualquier otro modo de operación, que a cambio del valor apostado en una jugada, permite la eventual ganancia...
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