Dictamen nº 53857 de Contraloría General de la República, de 23 de Noviembre de 2020
Nº E53857 Fecha: 23-XI-2020
Se han dirigido a esta Contraloría General, en forma separada, representantes de diversas comunidades indígenas solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad del memorándum N° 230, de 2018, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura -en adelante memorándum o instructivo-, que actualizó las instrucciones sobre la aplicación de la ley N° 20.249 (Ley Lafkenche) y su reglamento, contenido en el decreto N° 134, de 2008, del entonces Ministerio de Planificación. Una de las entidades recurrentes consulta, además, por la aplicabilidad de la citada ley respecto del borde costero de ríos y lagos navegables por buques de más de 100 toneladas y reclama por el tiempo de respuesta por parte de los servicios públicos involucrados en el proceso de tramitación de un espacio costero marino para pueblos originarios (ECMPO).
A juicio de los recurrentes, el cuestionado memorándum incorpora en su párrafo 3 exigencias y precisiones en el examen de admisibilidad que exceden lo previsto en las leyes N°s. 19.880 y 20.249 y su reglamento. Además, reclaman que los párrafos 6, 8 y 12 del anotado instructivo vulnerarían lo señalado en la aludida Ley Lafkenche.
Requeridos sobre la materia, se tuvieron a la vista los informes de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (Subpesca) y de la Corporación Nacional Indígena (Conadi).
En forma previa, es del caso precisar que conforme al dictamen N° 84.426, de 2015, las circulares e instrucciones sólo tienen por objeto materializar la potestad de mando que compete a los jefes de servicio en relación con los funcionarios que les están subordinados, precisando la interpretación práctica que deben otorgar a las leyes y reglamentos que les corresponde aplicar en el ejercicio de sus labores, y que la referida potestad de mando no crea obligaciones para los particulares.
Sobre el particular, se procederá a analizar los distintos aspectos reclamados.
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Exigencia de ciertos requisitos de admisibilidad de la solicitud de un ECMPO, establecidos en el párrafo 3, letras d), e), f), i) y j), del aludido memorándum.
Acorde con el artículo 5° de la ley N° 20.249, podrán acceder a la administración de un ECMPO las asociaciones de comunidades indígenas, las que lo administrarán conjuntamente conforme a un plan de administración aprobado por la autoridad respectiva. Su inciso final precisa que podrá acceder a su administración una comunidad indígena si se constata que sólo ella ha realizado el uso consuetudinario del espacio y no existen otras comunidades vinculadas a él.
El artículo 7°, inciso primero, del mismo texto legal consigna que la solicitud deberá indicar los fundamentos que justifican el uso consuetudinario del ECMPO por parte del solicitante y los usos que pretendan ser incorporados en el plan de administración, debiendo, además, contener los antecedentes señalados en el reglamento.
Luego, el artículo 3°, inciso tercero, del reglamento de la ley N° 20.249, en concordancia con el artículo 6°, inciso primero, del mismo cuerpo normativo, dispone que la Conadi deberá analizar en su informe cada uno de los elementos de las prácticas o conductas invocadas, de forma de determinar si configuran un uso consuetudinario.
En tanto, su artículo 4° establece los contenidos de la solicitud, destacando, en lo que interesa a las presentaciones en análisis, entre otros, que se indique en ella los fundamentos que justifiquen el uso consuetudinario del ECMPO por parte de la comunidad o comunidades solicitantes y los usos que pretendan ser incorporados en el plan...
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