Dictamen nº 35132 de Contraloría General de la República, de 29 de Julio de 2008
N° 35.132 Fecha: 29-VII-2008
Mediante oficio N° 2.113, ingresado a esta Contraloría General el 21 de julio de 2008, el Presidente del Excmo.Tribunal Constitucional ha puesto en conocimiento de este Organismo de Control, !a resolución de 15 de julio de 2008, que admite a tramitación el requerimiento de inconstitucionalidad, Rol N° 1.153-08, interpuesto por los senadores que se individualizan, en contra de "dos decretos supremos que han aprobado el otorgamiento de sendos préstamos al sistema de transporte público de pasajeros de Santiago, en adelante Transantiago, y un tercero que permite otorgar indeterminada y discrecionalmente la garantía de la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO) a operaciones crediticias cursadas al mismo sistema", en conformidad con el artículo 42 de la ley N° 17.997, para el efecto de formular observaciones y acompañar los antecedentes que estimare necesarios.
Sobre el particular, se debe precisar que los senadores recurrentes han deducido el mencionado requerimiento, fundados, según expresan, en el artículo 93, inciso primero, N° 16, e inciso décimo noveno del mismo precepto de la Carta Fundamental, y solicitan que "los Decretos Supremos N°s 45 y 46, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, publicados respectivamente en los Diarios Oficiales de 3 de junio y 28 de mayo de 2008, que aprobaron las condiciones de endeudamiento de la cuenta especial de reembolso al Fisco por las deudas derivadas de aportes anteriores del Transantiago, y el Decreto Supremo N° 583 de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 3 de junio de 2008, que extendió el monto a comprometer en garantías por operaciones crediticias de la Corporación de Fomento de la Producción, a sujetos y un objeto no previstos en la ley, declarando que todos ellos son inconstitucionales y de ningún valor, y dejándolos expresamente sin efecto." Al respecto, añaden que "no existe norma legal alguna que haya aprobado tales operaciones, a pesar de que ellas comprometen gravemente la responsabilidad financiera del Estado."
En este contexto, el libelo en análisis afirma, en primer término, que para sufragar el déficit que sigue generando el Transantiago, el Gobierno ha recurrido nuevamente al expediente de endeudarse con el Banco del Estado de Chile por unos US$10.000.000 y también con el Banco Interamericano de Desarrollo, por US$ 400.000.000, operaciones que contarían con la garantía de CORFO.
Agregan los requirentes, que a través de los instrumentos antes singularizados, el Ejecutivo ha incurrido en un quebrantamiento del marco que establece la Constitución sobre las distintas atribuciones y prerrogativas del Gobierno y del Congreso Nacional. Lo propio acontece, al facultar el Ministerio de Hacienda a CORFO para entregar su garantía por varios préstamos, no identificados, hasta por un monto de US$ 320 millones adicionales, mediante decreto N° 583 de 2008, publicado en el Diario Oficial de 3 de junio del mismo año. De este modo, estiman que se han infringido las normas de la Carta Fundamental sobre cómo el Estado, sus organismos y empresas contraen endeudamiento financiero y sobre la forma de comprometer el crédito y la responsabilidad financiera del Estado, de sus organismos y de las Municipalidades, contenidas en el Artículo 63, N°s 7, 8 y 9 de la Constitución Política, como también los Artículos 19 N°, 22; 65 y 67 de la misma Ley Suprema, ya que, en su concepto, los actos recurridos implican el otorgamiento de un subsidio al sistema de transporte público de pasajeros de la ciudad de Santiago, esto es, un beneficio para una actividad, sector y zona geográfica, sin que exista ley alguna que lo autorice.
Expuesto lo anterior y conforme a lo prescrito en el artículo 42 de la ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de ese Excmo.Tribunal, este Organismo de Control cumple con manifestar lo siguiente:
SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS DECRETOS SUPREMOS N°s 45 y 46 de 2008, DE LOS MINISTERIOS DE TRANSPORTES Y TELECOMUNICACIONES Y DE HACIENDA.
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De los decretos recurridos.
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- En primer término, cabe anotar que el decreto N° 45 de 2008, conjunto de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda, dictado en conformidad con lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 7° de la ley N° 20.206, que, con motivo del trámite de toma de razón, fuera cursado regularmente por este Órgano de Control con fecha 28 de mayo de 2008 y publicado en el Diario Oficial de 3 de junio del mismo año, otorga las autorizaciones previas exigidas por la citada norma legal, "para que se contrate con cargo a la Cuenta Especial de Reembolso, una línea de crédito de hasta 400.000.000 USD (cuatrocientos millones de dólares de los Estados Unidos de América) otorgada por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID)".
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- Luego, es menester precisar que el decreto N°s 46 de 2008, de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda, cursado por esta Entidad Fiscalizadora el 26 de mayo de 2008 y publicado en el Diario Oficial de 28 de mayo del mismo año, que fue dictado en conformidad con lo establecido en el inciso tercero, del artículo 7° de la ley N° 20.206, autoriza cambios en las condiciones financieras y plazos de la línea de crédito de hasta $79.328.000.000,- otorgada por el Banco del Estado de Chile ala Cuenta Especial de Reembolso, con arreglo a la autorización conferida por el decreto N° 19 de 2008, de las citadas Secretarías Estado.
Las referidas modificaciones inciden, por una parte, en la ampliación del monto máximo del financiamiento, esto es, hasta por cinco mil millones de pesos adicionales, reemplazando la suma de "setenta y nueve mil trescientos veintiocho millones de pesos" por "ochenta y cuatro mil trescientos veintiocho millones de pesos" y, por la otra, en la modificación de los intereses y del plazo de amortización de la deuda.
Por otra parte, el N° 5) del citado decreto N° 46, dispone que "Se precisará, como corresponda, que el AFT comparece en su calidad de administrador de la Cuenta Especial de Reembolso y de los recursos del Sistema, que el AFT conviene la deuda en representación de la Cuenta Especial de Reembolso y que el deudor del Financiamiento es exclusivamente la Cuenta Especial de Reembolso creada en virtud de la ley N° 20.206, en su calidad de patrimonio separado capaz de contraer deudas, y no el AFT ni el Sistema de Transporte Público de la Ciudad de Santiago, y que por consiguiente, la obligación de pagar el Financiamiento recae exclusivamente en la mencionada Cuenta."
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Sobre la naturaleza de la Cuenta Especial de Reembolso.
Conviene tener presente que las observaciones objeto del requerimiento en estudio se fundamentan en la circunstancia de que, en concepto de los senadores requirentes, la Cuenta Especial de Reembolso a que se refiere el artículo 7° de la ley N° 20.206, tendría una naturaleza pública, por lo que debería ajustar su actuar a las normas constitucionales que regulan el endeudamiento del Estado y que se estiman infringidas.
Ahora bien, sobre la materia procede reiterar lo expresado en el Informe N° 17.923 de 2008, que esta Contraloría General emitiera con motivo del recurso de inconstitucionalidad Rol N° 103508-INC, en el sentido que la Cuenta Especial de Reembolso que establece el artículo 7° de la ley N° 20.206, es de naturaleza privada.
Enseguida, y con el objeto de destacar el carácter privado de la Cuenta Especial de Reembolso, es menester señalar que dicha cuenta se contempla dentro de un régimen jurídico que rige una actividad económica, cual es la del transporte público de la ciudad de Santiago que, en atención al medio en que se desarrolla -vías públicas- y al interés general involucrado, el Estado ha establecido determinadas reglas, fijando requisitos, condiciones y autorizaciones relativas a las características de las empresas operadoras, a los medios de transporte - buses-, a la utilización de vías, a las tarifas y a la administración financiera del sistema, con el fin de garantizar el fin público que justifica el uso exclusivo de vías urbanas.
En este sentido, como se precisara en el dictamen N° 32.386 de 2007, de esta Entidad de Control, conviene anotar que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 3° de la ley N° 18.696, dispuso diseñar un nuevo sistema de transporte urbano de Santiago, mediante el "Programa de Modernización del Transporte Público de Santiago".
En este contexto, mediante resolución N° 117, de 2003, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y sus modificaciones posteriores, se aprobaron las bases de la licitación pública de uso de vías de la ciudad de Santiago, para la prestación de servicios urbanos de transporte público remunerado de pasajeros mediante buses; por resolución N° 15, de 2004, de dicha Secretaría de Estado y sus modificaciones, se aprobaron las bases de la "Licitación Pública del Contrato de Prestación de los Servicios Complementarios de Administración Financiera de los Recursos del Sistema de Transporte Público de Pasajeros de Santiago", la que fuera adjudicada por resolución exenta N° 897, de 2005, de la precitada autoridad, a diversas entidades, las que acorde con lo establecido en dichas bases, constituyeron la sociedad anónima cerrada denominada "Administrador Financiero Transantiago S.A." o AFT, sociedad esta última que suscribiera un contrato con el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, para regular sus obligaciones.
Asimismo, corresponde indicar que de acuerdo con la cláusula 6 a del contrato de administración, el AFT se obligó, entre otras prestaciones, a la recaudación, administración, custodia y contabilización de los fondos generados por la comercialización de "cuotas de transporte" a los usuarios. En este sentido, la cláusula 25 a , precisamente, dispone que el AFT actuará como recaudador del sistema, por sí o a través de sub contratación, constituyéndose en el único responsable de la custodia, seguridad e...
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