Dictamen nº 279 de Contraloría General de la República, de 5 de Enero de 2000
N° 279 Fecha: 5-I-2000
Los diputados Pablo Lorenzini Basso y Jaime Jiménez Villavicencio han solicitado a esta Contraloría General un pronunciamiento acerca del proceso de licitación de un paquete de acciones de la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias, EMOS S.A., que efectuó la Corporación de Fomento de la Producción, y su posterior adjudicación a la empresa Inversiones Aguas Metropolitanas Limitada, toda vez que, en lo fundamental, sostienen que con esta operación se habría producido una infracción al artículo 65, en relación con el artículo 63, de la Ley General de Servicios Sanitarios, cuyo texto fue fijado por el decreto con fuerza de ley N°382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas.
En particular, hacen presente que Endesa España controla a la empresa Enersis S.A., la que a su vez es propietaria de Chilectra S.A. Además, sostienen que Endesa España es propietaria de más del 10% de las acciones de Aguas Barcelona y es capaz de escoger tres directores en esta última compañía. De este modo, concluyen, Endesa España participa en la propiedad o usufructo de las acciones de Aguas Barcelona en los términos previstos en el inciso cuarto del citado artículo 63, produciéndose una infracción a este precepto legal.
Requeridos sus informes a la Superintendencia de Servicios Sanitarios y a la Corporación de Fomento de la Producción, éstos fueron proporcionados con fechas 29 de septiembre y 13 de octubre del presente año, respectivamente.
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Sobre el particular, cabe tener en consideración, en primer término, que el artículo 2° de la ley N° 19.085 dispone que , sin perjuicio de las facultades que al respecto le otorgan sus normas orgánicas, la Corporación de Fomento de la Producción "podrá enajenar los bienes que formen parte de su patrimonio, cualquiera fuere su naturaleza". Agrega este precepto que las enajenaciones deben hacerse a título oneroso y deben ser dispuestas por resoluciones del Vicepresidente Ejecutivo, previa aprobación del Consejo de la Corporación, debiendo indicar tales actos administrativos si la enajenación se efectuará por subasta pública o propuesta privada.
En virtud de esta autorización normativa, el Consejo de la Corporación dispuso, a través del acuerdo N°1.976, del 31 de julio de 1998, y de sus posteriores modificaciones, la venta de acciones de propiedad de la Corporación hasta por la cantidad equivalente al 55% de la totalidad del capital accionario, a la fecha de la respectiva venta, de EMOS S.A., además de una reserva de un 10% para la opción de compra a que tienen derecho los trabajadores de esa empresa, de acuerdo con el artículo 6° de la ley N° 19.549.
Consecuentemente, mediante la resolución N° 28 de 1999, de la Corporación de Fomento de la Producción, dicho organismo aprobó las bases y dispuso el llamado a propuesta pública para enajenar una parte de las acciones de propiedad de esa entidad en EMOS S.A., y mediante la resolución N°69 de 1999, de esa misma Corporación, adjudicó la licitación pública a Inversiones Aguas Metropolitana Limitada.
Es pertinente agregar que dichas resoluciones N°s 28 y 69, de la Corporación de Fomento de la Producción, fueron tomadas razón por esta Contraloría General, por estimarlas ajustadas a derecho.
En este sentido, es menester recordar que de conformidad con lo prescrito en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, en el ejercicio del control de legalidad que corresponde a la Contraloría General por expreso mandato del artículo 87 de la Carta Fundamental, este Organismo debe "tomar razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer".
En el análisis de la regularidad jurídica de los actos de la Administración, este Organismo Contralor debe verificar que ellos no sólo se ajusten a la ley, entendida ésta en sentido estricto, sino que de modo genérico se conformen a derecho. En efecto, de acuerdo con el principio de legalidad contemplado en el inciso primero del artículo 6° de la Constitución Política, "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.". Esta misma idea aparece reiterada en el artículo 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, según el cual "Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.".
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Ahora bien, en los artículos 63 y 65 de la Ley General de Servicios Sanitarios, invocados por los ocurrentes, existen tres tipos diferentes de prohibiciones o restricciones a la participación en la propiedad o explotación de las empresas prestadoras de servicios sanitarios. En el inciso segundo del artículo 63 se prevé una restricción horizontal según la categoría de la empresa; el inciso tercero del mismo artículo 63 contempla una restricción horizontal respecto del número de clientes que éstas tengan y, finalmente, en el artículo 65 se prohibe, tal como lo denomina la Superintendencia de Servicios Sanitarios, la superposición de servicios públicos.
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- Respecto de la primera restricción por categoría de empresas, procede señalar que de conformidad con lo prescrito en el inciso segundo del mencionado artículo 63 del decreto con fuerza de ley N° 382, en cada una de las categorías de empresas prestadoras de servicios sanitarios definidas en el inciso primero del mismo artículo, "ninguna persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta, directamente o por intermedio de otras personas naturales o jurídicas, podrá participar en la propiedad o usufructo de acciones o explotación de concesión o concesiones sanitarias de un número de empresas prestadoras que sea superior al 49% del número total de empresas clasificadas en la respectiva categoría. Si el número de empresas en la categoría es igual a dos, el referido porcentaje se elevará al 50%. La restricción señalada no se aplicará si en la categoría existe solo una empresa prestadora ".
A su vez, el inciso primero del indicado artículo 63 define las categorías de empresas prestadoras de acuerdo con la relación porcentual que exista entre el número de clientes del servicio de agua potable y alcantarillado de aguas servidas atendidos por la empresa y el total de usuarios...
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