Dictamen nº 23962 de Contraloría General de la República, de 18 de Mayo de 2005
N° 23.962 Fecha: 18-V-2005
Doña XX, en representación de la Inmobiliaria Los Alerces Ltda., solicita a la Contraloría General que declare la ilegalidad de las Resoluciones Exentas N°s. 1.057, de 2002, de la Dirección General de Aguas -IV Región-, y 3.142, de 2002 y 2.250, de 2003, de la Dirección General de Aguas; se disponga que sean dejadas sin efecto y se reconozca en definitiva el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, cuya extracción se efectuaría desde el "Pozo Semita", ubicado en terrenos de propiedad de su representada, quien recabó el beneficio en su oportunidad.
Al efecto señala que a la solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas presentada por la empresa Inmobiliaria Los Alerces Ltda. se opuso la Junta de Vigilancia del Río Grande y Limarí y sus Afluentes, aduciéndose insuficiencia de recursos hídricos derivada de la interconexión entre el pozo desde el cual se extraería el agua y el río Grande, y que por lo tanto el otorgamiento del derecho provocaría perjuicios a terceros. Tal oposición fue denegada por Resolución Exenta N° 404, de 2001, del Servicio de Aguas -Región de Coquimbo-, constituyendo fundamento de la misma el Informe Técnico N° 117, de 2002, del Departamento de Administración de Recursos Hídricos, en el cual se señaló que el área respectiva no se encontraba afecta a restricciones para constituir nuevos derechos.
Agrega que dicha decisión fue objeto de reconsideración por parte de la citada organización, la que se acogió por Resolución Exenta N° 3.142, de 2002, de la Dirección General de Aguas, por cuyo motivo la entidad pertinente de la IV Región expidió el acto administrativo respectivo -Resolución Exenta N° 1.057, de 2002-, en cuya virtud se denegó el derecho de aprovechamiento pedido por su representada. Esta a su vez solicitó reconsideración ante la Autoridad Administrativa competente, recurso que fue rechazado por Resolución Exenta N° 2.250, de 2003, de la Dirección General de Aguas.
Destaca que la negativa estuvo basada en el Informe Técnico N° 355, de dicho año, en el cual se consignó que estaba acreditada la conexión entre el Pozo y el río Grande, "por descarga desde el río al acuífero o en recuperaciones de aguas subterráneas en el sector aguas abajo del pozo", como en el Informe Técnico N° 186, de 2003, en el que se manifestó que si bien no se aplicó el método de Jenkins para establecer la afección a terceros, ponderó la interpretación de la prueba de bombeo, las características hidráulicas del acuífero y la existencia de derechos a respetar, haciendo presente a su vez, que el modelo de la recurrente recogido en el estudio APR Ingeniería S.A., no aportaba antecedentes técnicos que permitieran asegurar que la explotación del pozo no afectaría los recursos del río, en circunstancias que su petición recae en aguas subterráneas y no en superficiales.
Sostiene la recurrente que el otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas constituye una potestad reglada, que exige que se determine la disponibilidad jurídica y material del recurso, que en el caso de las aguas subterráneas es sólo a nivel del punto de captación y no del acuífero para que la solicitud sea legalmente procedente, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa -Dictámenes N°s. 48.526, de 2003 y 161, de 2000-, facultándose al Servicio, en caso de perjuicio de terceros o del acuífero, para adoptar las medidas señaladas en los artículos 61 a 68, del Código de Aguas; y que por tanto, no cabría denegar la petición sobre aguas subterráneas en áreas no prohibidas, ni restringidas -Dictamen N° 19.055, de 1999-, pues ello importaría atribuir facultades discrecionales a la Administración en materias amparadas por la Constitución Política, violentando el principio de legalidad. Por otro lado, dice que los derechos que representa la Junta de Vigilancia...
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