Dictamen nº 20241 de Contraloría General de la República, de 30 de Abril de 2008
N° 20.241 Fecha: 30-IV-2008
El Consejo de Defensa del Estado ha tenido a bien informar sobre una demanda de declaración de mera certeza interpuesta por don L.C. en contra del Fisco de Chile y de esta Contraloría General, ante el 17° Juzgado Civil de Santiago, rol 1644-2008, por la cual solicita se declare que la sociedad CIMM Tecnologías y Servicios S.A. (en adelante CIMM T. y S.) es una sociedad anónima cerrada de carácter privado y, por ende, no es una empresa del Estado, ni una sociedad o entidad privada en que el Estado tenga participación o una institución centralizada o descentralizada sujeta a la fiscalización de este Ente Contralor.
Al respecto ese Consejo, con el objeto de defender adecuadamente el interés fiscal, pide que esta Contraloría emita un informe al tenor de los hechos expuestos en el libelo, especialmente en cuanto a la fiscalización que ella ha efectuado a la empresa citada.
Dando cumplimiento a lo solicitado, esta Entidad Fiscalizadora informa, en primer término, que ha efectuado labores de fiscalización en la empresa CIMM T. y S., en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta entidad, en cuya virtud le compete fiscalizar a las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas, en que el Estado tenga participación, en los términos que esa norma señala.
Asimismo, con el objeto de colaborar con ese Consejo en la defensa de esta Contraloría General, se expone a continuación una serie de antecedentes relacionados con la actividad que el Estado desarrolla a través de organismos que no forman parte de su estructura, tales como las normas constitucionales y legales vinculadas con dicha actividad o que específicamente la regulan, los efectos jurídicos que para las entidades respectivas importa la aplicación de tales disposiciones, doctrina y jurisprudencia sobre el particular, y otros que sería importante tener en consideración al momento de fundamentar el criterio sustentado por esta Entidad de Control, en orden a que el aludido precepto de la ley N° 10.336, resulta plenamente aplicable a las actividades de CIMM T. y S.
Al respecto, en primer término corresponde señalar que el artículo 16 de la ley N° 10.336, luego de establecer en su inciso primero las entidades que se encuentran sometidas al control de esta Entidad Superior, agrega en su inciso segundo que "También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional."
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La participación de entidades estatales en corporaciones o fundaciones de derecho privado.
Para la adecuada comprensión del asunto que se plantea, resulta conveniente formular algunas consideraciones previas acerca de la función administrativa y de la organización de la Administración del Estado.
Así, debe tenerse en cuenta que al tenor del artículo 24 de la Constitución Política "El Gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado".
Enseguida, de acuerdo al artículo 1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, de la Secretaría General de la Presidencia- "El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes". El inciso segundo del mismo precepto agrega que "La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley."
De las normas indicadas resulta que la función administrativa encargada al Presidente de la República, es ejercida por éste "con la colaboración" de las entidades que señalan la Constitución y las leyes, organismos que conforman la Administración del Estado.
Dentro de la amplitud de fórmulas a que puede recurrir el legislador en la configuración de las entidades que integran la Administración, conviene tener en cuenta la tradicional distinción entre las entidades centralizadas -que corresponden a aquellas que, creadas por la ley, carecen de personalidad jurídica propia y que actúan por intermedio del Fisco- y las entidades descentralizadas -a las que el legislador, además de crearlas, las ha dotado de personalidad jurídica propia-. Tal es el caso, entre otros, de la Corporación de Fomento de la Producción (creada por la ley N° 6.640), la Empresa Nacional de Minería (creada por el decreto con fuerza de ley N° 153, de 1960, de Hacienda, continuadora de la Empresa Nacional de Fundiciones) y la Comisión Chilena del Cobre (creada por el decreto ley N° 1.349, de 1976).
Cualquiera sea la conformación legislativa del organismo estatal, éstos se encuentran sujetos a un régimen de derecho público, tanto en su organización, sus bienes, su personal, su actividad jurídica, etc.
Sin perjuicio de lo anterior, de modo excepcional y extraordinario, la ley ha podido autorizar a determinados organismos estatales para integrar o participar en entidades ajenas a la estructura estatal, con las condiciones y requisitos que en cada caso se prevean.
Al respecto el artículo 6° de la ley N° 18.575 dispone que "El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales.". El inciso segundo de la misma norma agrega que "Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas".
De un modo semejante, en el ámbito municipal, la misma Constitución admite la participación de las corporaciones edilicias en entidades privadas al disponer, en el inciso sexto del artículo 118, que las municipalidades "podrán constituir o integrar corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro cuyo objeto sea la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte. La participación municipal en ellas se regirá por la ley orgánica constitucional respectiva".
Sin embargo, comoquiera que la participación de entidades estatales es excepcional, el alcance de la misma debe interpretarse restrictivamente, sin que la respectiva habilitación legal pueda entenderse al extremo de autorizar el ejercicio de las funciones del organismo estatal por parte de la entidad privada en que participa.
Así lo ha resuelto, por lo demás, el Tribunal Constitucional, respecto de la participación de las municipalidades en corporaciones o fundaciones de derecho privado, tal como se expresa en sus sentencias de 29 de febrero de 1988 (rol 50), de 16 de marzo de 1992 (rol 145) y de 2 de febrero de 1999 (rol 284).
Tal criterio se ha confirmado en la sentencia de 1 de julio de 2003, recaída en el proyecto de ley que creaba el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y el Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, cuyo artículo 41 disponía "Autorízase al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes para integrar y participar en la constitución y financiamiento de una corporación de derecho privado sin fines de lucro, cuyo objeto principal será la promoción, fomento y gestión directa de actividades culturales a través de los grupos artísticos estables señalados en el inciso tercero, y que se regirá por las normas del Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil y sus respectivos
estatutos. (. . .)".
El Tribunal, en la sentencia indicada, estimó que "la atribución que el artículo 41 le confiere, implica autorizarlo para traspasar el ejercicio de funciones que son propias de la Administración del Estado, a entidades de derecho privado como es la corporación a que dicho precepto se refiere, lo que no le está permitido sin alterar la competencia que constitucionalmente le está asignada a los órganos que constituyen la Administración". Añade que como lo ha señalado anteriormente este Tribunal refiriéndose a la misma materia en relación con las municipalidades, una facultad de esta naturaleza importa conferirle a éstas "la atribución de trasladar funciones que le son propias, según el campo de acción que le ha fijado la Constitución, a entidades con personalidad jurídica distinta de ellas. Esta traslación de funciones y atribuciones, en principio, no es constitucionalmente aceptable, por cuanto la Carta Fundamental encarga a las "municipalidades" la realización de estas funciones públicas, determinadas dentro del marco constitucional de distribución de competencias que se les asignan a los distintos órganos del Estado." "Que, por otra, tampoco resulta constitucionalmente aconsejable la creación por las municipalidades de estas corporaciones de derecho privado, ya que éstas podrían ser utilizadas como mecanismos para contravenir las limitaciones constitucionales que rigen la acción de los municipios, en materias tales, como por ejemplo, la contratación de empréstitos y la celebración de operaciones que puedan comprometer su crédito o su responsabilidad financiera (artículo 60, N°s. 7 y 8) o, en fin, para eludir las prohibiciones sobre endeudamiento con...
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