Dictamen nº 56046 de Contraloría General de la República, de 9 de Diciembre de 2003
Nº 56.046 Fecha: 09-XII-2003
En respuesta a su oficio Nº 3074, de 20 de noviembre de 2003, mediante el cual V. S. I. solicita se informe en relación con el recurso de protección interpuesto por Aguas Andinas, respecto del dictamen Nº 48.526, de 2003, Ingreso Corte Nº 7582-2003, cumple manifestar lo siguiente:
Por dictamen Nº 48.526, de 2003, este Órgano de Control determinó, en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de carácter legal, que dos proyectos de resolución para declarar zonas de prohibición para nuevas explotaciones de aguas subterráneas que se enviaron en consulta por el Ministerio de Obras Públicas, a través del oficio Nº 1069, del año en curso, no se ajustan a lo dispuesto en la resolución Nº 186, de 1996, de la Dirección General de Aguas, que reglamenta la exploración y explotación de dichos recursos hídricos; y que no corresponde aplicar la declaración de zona de prohibición para nuevas explotaciones a las solicitudes pendientes de quienes no son responsables, por algún hecho suyo, de que no se hayan resuelto oportunamente sus peticiones al respecto.
La recurrente impugna ese parecer señalando que sería inconstitucional, ilegal y arbitrario, y que infringiría su derecho de propiedad garantizado por el artículo 19° Nº 24 de la Carta Fundamental.
El informe se abordará sobre la base de siete puntos:
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Inadmisibilidad del Recurso de Protección en estos autos.
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Juridicidad del dictamen Nº 48.526, de 2003.
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No arbitrariedad de tal pronunciamiento.
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Motivo del dictamen impugnado y su no referencia a materias litigiosas.
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Efectos de la declaración de zona de prohibición respecto de solicitantes anteriores.
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Sobre el derecho de propiedad invocado.
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La Contraloría General no se ha erigido en "comisión especial".
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INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE PROTECCION EN ESTOS AUTOS.
La naturaleza jurídica del Recurso de Protección es la de una acción cautelar respecto de un derecho indiscutido y palmario frente a hechos o vías de hecho, o actos u omisiones ilegales o arbitrarias que priven, perturben o amenacen una de las garantías constitucionales expresamente señaladas en el artículo 20 de la Ley Suprema.
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Lo anteriormente expresado ha sido reconocido tanto en la historia fidedigna del establecimiento del precepto del artículo 20 de la Constitución Política, cuanto por una profusa jurisprudencia judicial.
I.1.- Antecedentes de la historia fidedigna mencionada.
En la Comisión de Estudios de la Constitución Política de 1980, según consta de las Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 214, de 25 de mayo de 1974, se hicieron tres intervenciones que resultan aclaratorias en cuanto a la naturaleza jurídica de la acción de protección. Así, en la página 6 de dicha acta consta que el señor E.O.E, Presidente de la Comisión, después de estimar que el recurso en examen debe ser amplio como para proteger de actos u omisiones arbitrarias de toda autoridad, agrega que se trata: "de un procedimiento de emergencia... que tiene por objeto, mientras se discute en la justicia ordinaria en forma lata el problema planteado, restablecer el imperio del derecho que lisa y llanamente ha sido afectado".
Se añade a lo anterior la opinión del comisionado señor E.E.C (páginas 9, 10 y 11). Manifiesta dicho integrante que se trataría de: "un recurso de protección especial de acción y resolución inmediata en caso de conculcación de ciertas garantías, distinto de toda otra acción de quien se cree afectado en el disfrute corriente legítimo de otros derechos". Y finaliza señalando el siguiente ejemplo:
"Supongamos que el día de mañana se instala en la oficina de alguien un individuo con orden de la autoridad política para revisar correspondencia y papeles personales, lo que primero interesa es que salga de esa oficina. Después se verá como actuar en contra del Intendente, Gobernador, el Ministro, el Director General de un Servicio o quien haya sido que procedió en forma arbitraria y se exigirán sanciones, indemnizaciones y prestaciones ante las correspondientes competencias jurisdiccionales, pero antes, interesa que la protección sea inmediata".
Por último el comisionado señor Jaime Guzmán manifiesta que ve el problema en forma substancialmente idéntica a la exposición que acaba de hacer el señor E.E.C.
Consecuentemente, tres de los cinco miembros de la Comisión dejan palmariamente establecido que el recurso de protección es una acción de emergencia para restablecer un derecho indiscutido, como ocurre en el ejemplo que indica el señor E.E.C al decir que si una persona ingresa vías de hecho a una oficina sin orden judicial, aunque con orden de la autoridad política para revisar papeles personales, allí sí hay un derecho indiscutido garantizado por la Constitución y afectado por una orden incompetente.
I.2.- Doctrina de la jurisprudencia judicial.
La jurisprudencia judicial ha sido coincidente con estos elementos de la historia fidedigna al señalar reiteradamente que asuntos que por su naturaleza son de lato conocimiento quedan al margen del recurso de protección, por ser ajenos a la finalidad propia de esta acción cautelar.
Al respecto, puede citarse el fallo de ese Iltmo. Tribunal de 5 de septiembre de 1983 -recurso de protección rol Nº 114-83, deducido por don C.V., reiterado en la sentencia de esa Iltma. Corte de fecha 26 de marzo de 1984, recaída en el recurso de protección rol Nº 14-84, deducido por doña H.L.- en el sentido de que "la finalidad propia del recurso de protección es la de restablecer la vigencia del derecho, reaccionando frente a una situación anormal y evidente que atenta contra alguna de las garantías que establece la Constitución. Se trata de una acción cautelar de origen constitucional, que protege a los individuos mediante ciertas providencias -que evitan los efectos del acto arbitrario o ilegal que haya amagado un derecho indiscutido y palmario pero en ningún caso puede tener por objeto la declaración o constitución de derechos en atención a la naturaleza de la misma institución -protectiva- a las circunstancias procesales en que se desenvuelve el conflicto; ausencia de oportunidades adecuadas para la producción y crítica de la prueba y para un fallo debidamente informado y tranquilamente meditado; también a la finalidad del llamado recurso de protección que es la adopción de medidas de seguridad y tutela, y finalmente, al limitado efecto de la cosa juzgada formal que tiene la sentencia que lo resuelve".
Es de interés, asimismo, tener en consideración lo expresado por esa lltma. Corte en orden a que decidir sobre problemas de fondo, por vía de esta acción cautelar, "es exceder el marco propio de este recurso, que como se ha dicho, pretende que en una gestión sumaria se reponga el derecho quebrantado, cuando la vulneración de la garantía constitucional es manifiesta". (Recurso de Protección Rol Nº 242-87, interpuesto por don R.M.).
En consecuencia, el recurso de protección fue establecido como un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz frente a manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos básicos, pero no es una vía para conocer asuntos de lato conocimiento. ni para formular cuestionamientos sobre puntos de interpretación jurídica.
I.3. Situación de la especie.
En opinión de este Organismo Contralor, en el caso de la especie se da clara y precisamente la circunstancia que se trata de un asunto de lato conocimiento y de interpretación jurídica de las normas que rigen el otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas y no de situaciones de emergencia con manifiesta violación de derechos básicos.
En efecto, el oficio impugnado Nº 48.526 se originó, como se ha dicho, como consecuencia de una consulta formulada por el Ministerio de Obras Públicas en cuanto a la procedencia de que, con motivo del dictamen Nº 10.969, de 2003, y para los efectos de proteger los acuíferos respectivos, se declarara zona de prohibición para nuevas explotaciones de aguas subterráneas en determinados sectores de las Regiones Metropolitana y Quinta, resoluciones que regirían in actum y se aplicarían a las solicitudes pendientes.
Comprueba la circunstancia de que en este caso se trata de un asunto de lato conocimiento la sola lectura del escrito presentado por la reclamante, en que se consignan diversos planteamientos sobre el alcance que, en su concepto, cabría asignar a determinadas normas del Código de Aguas, especialmente a los artículos 22, 63, y 65; y a los artículos 27 y 32 de la citada resolución Nº 186, de1996, de la Dirección General de Aguas, sobre exploración y explotación de aguas subterráneas, llegando a poner en duda la procedencia y pertinencia de los razonamientos que esgrime esta Entidad de Control al analizar la preceptiva vigente.
Siendo ello así, en opinión de esta Contraloría General no cabe duda de que el caso al cual se refiere el dictamen 48.526, de 2003, corresponde a un asunto de lato conocimiento y que no podría afirmarse seriamente que se trate de la privación, perturbación o amenaza de derechos claros, indiscutibles y palmarios protegidos por la Ley Suprema. Por el contrario, se plantea una controversia de fondo sobre la base de determinadas interpretaciones que propugna la recurrente en relación a las normas referentes al tema en examen, para impugnar el pronunciamiento que al respecto emitiera este Órgano de Fiscalización, lo que configura un caso de lato conocimiento y absolutamente ajeno a la finalidad propia del recurso de protección.
Por consiguiente, esta Entidad estima que la recurrente ha equivocado la vía judicial de impugnación del dictamen cuestionado, puesto que, como se ha visto, no es el recurso de protección la...
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