Dictamen nº 40452 de Contraloría General de la República, de 29 de Agosto de 2006
N° 40.452 Fecha: 29-VIII-2006
De acuerdo a lo solicitado por el Consejo de Defensa del Estado, con el objeto de colaborar con ese Organismo en la defensa de esta Contraloría General en la apelación de los fallos de la Corte de Apelaciones de Santiago, en recursos de protección Roles N°s. 531 y 811, de 2006, ante la Excma. Corte Suprema, cumplo con señalar algunos argumentos que a juicio de esta Entidad de Control sería importante considerar, en las presentaciones y alegatos que eventualmente formule, los cuales complementan lo ya expresado en el respectivo escrito de apelación.
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- IGUALDAD EN EL TRATAMIENTO DE LAS DIVERSAS MATERIAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO JURÍDICO.
No se advierte por qué motivo o razón la Corte establece un tratamiento diverso respecto de los pronunciamientos de la Contraloría General que se refieren a materias reguladas por el derecho urbanístico, limitando su alcance a un control jurídico formal, lo cual ordinariamente no efectúa tratándose de las otras múltiples materias de igual o mayor grado de especialización y complejidad que le compete conocer a dicho Ente Fiscalizador en cumplimiento de su misión de cautelar el principio de juridicidad de los actos de la administración y que han sido objeto de recursos.
Al respecto, cabe destacar que las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema en muchos pronunciamientos en que se ha solicitado la impugnación de dictámenes del Organismo Fiscalizador que tratan el fondo de las materias respectivas; ha fallado sin considerar la infundada e insostenible distinción en comento, lo cual demuestra la imperiosa e ineludible necesidad de modificar el criterio de la sentencia recurrida.
Lo anterior sucede por ejemplo en pronunciamientos de la Corte de Apelaciones acerca de dictámenes que versan sobre Derecho Eléctrico, derechos de agua y contratos de obra pública.
En este mismo orden de ideas es importante considerar que la Carta Suprema no habilita, en concordancia con lo preceptuado en su artículo 98, a la Contraloría para realizar esa diferenciación, ni tampoco su artículo 76 confiere atribuciones al poder judicial para efectuarla y aplicarla respecto de ciertas y determinadas materias elegidas discrecionalmente, como ha sucedido en la especie.
Además de lo expresado, el predicamento que rechazamos atenta en contra de las principales reglas de hermenéutica constitucional y vulnera el principio de supremacía constitucional al crear por una fuente del derecho de jerarquía inferior y de naturaleza diversa, como es la sentencia, una innovación relativa al ámbito de control que corresponde a la Contraloría General que no ha sido prevista en la preceptiva de rango superior.
Por otra parte, la distinción impugnada con mayor razón resulta ilógica, tratándose de las habilitaciones para ejecutar obras o construcciones en un sector determinado, si se considera la magnitud de las operaciones que los particulares deben efectuar en forma previa a su decisión de invertir, lo cual requiere de parámetros objetivos que se ajusten' al ordenamiento jurídico imperante, y que deben ser conocidos por todos los actores involucrados o interesados en el desarrollo del proyecto como expresión de la libre iniciativa económica consagrada en el artículo 19 N° 21 de la Carta Fundamental.
En este contexto, la Contraloría General en el ámbito de sus atribuciones interpretó los actos administrativos en referencia, sobre la base de dichos parámetros para llegar a una conclusión en cuanto a su cumplimiento de la cual puede disentir la Corte de Apelaciones - pero no innovó, a diferencia de lo que acontece con el fallo impugnado, creando una clasificación o distinción antojadiza que no sirve para solucionar el asunto debatido, sino que sólo merma o limita injustificadamente el ejercicio de sus funciones.
En este sentido, incluso en el evento improbable que se estableciera la legitimidad de la diferenciación creada por la Corte, nos parece que ello revestiría una enorme gravedad, en especial tratándose de esta materia cuyos efectos trascienden el ámbito de un particular afectado por una decisión de la autoridad administrativa con consecuencias precisas en su ámbito patrimonial como sería por ejemplo en materia de jubilaciones -, ya que en el caso en comento tales efectos se extienden a numerosos actores, algunos de los cuales renunciaron a su posibilidad de implementar un proyecto por no admitirlo el ordenamiento jurídico, también a quienes realizaron cuantiosas inversiones antes de decidir iniciar el proyecto y a la comunidad que resulte afectada por el mismo, la cual no puede permanecer indiferente ante la transgresión de la normativa que regula esta actividad.
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- DESIGUALDAD INFUNDADA EN LAS FACULTADES DE INTERPRETACIÓN QUE POSEEN DIVERSAS ENTIDADES EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO.
Resulta importante destacar que de aceptarse la posición del fallo en comento, se configuraría una discriminación abiertamente injustificada ya que implicaría concluir que las facultades de interpretación que se le confieren, entre otras, a la Superintendencia de Salud, de Seguridad Social, de Valores l y Seguros, de Electricidad y Combustibles, de Servicios Sanitarios y la propia Dirección del Trabajo, entidades que habitualmente mediante sus pronunciamientos fijan el sentido y alcance de las normas administrativas en el ámbito de sus respectivas especialidades, a partir de solicitudes concretas que importan una diferencia entre el particular y la Administración, no podrían entrar a revisar la legalidad de fondo sino sólo efectuar un control de carácter formal.
Asimismo, de seguirse el criterio de la sentencia impugnada, tanto a la Contraloría General como a las entidades precitadas les bastaría para cumplir con el mandato que el ordenamiento jurídico les impone, con examinar si lo obrado por un determinado órgano público pertenece a la esfera de competencia y atribuciones de las autoridades que emiten los actos administrativos, sin considerar si tales actuaciones en particular se ciñen a la preceptiva aplicable, con lo cual podrían emitir un dictamen que valide un acto que vulnere todo el ordenamiento jurídico vigente y ello no sería objetable en tanto se haya respetado el control meramente formal que propicia la sentencia que se analiza.
Por el contrario de aceptarse el predicamento del fallo en términos más restrictivos se configuraría una discriminación arbitraria y perjudicial para la Contraloría, en relación al resto de las entidades públicas que tienen potestades interpretativas en el ámbito administrativo y que se encuentran sometidas a la fiscalización del Organismo Contralor.
Lo anterior conduciría a la aberración de que las entidades fiscalizadas tendrían mayores facultades interpretativas que el órgano de rango constitucional que debe velar por la juridicidad de sus actuaciones, sin fundamento normativo alguno.
En efecto, en tal hipótesis sería posible, por ejemplo, el absurdo de que un pronunciamiento de la Superintendencia de Servicios Sanitarios relativo al alcance del concepto "empresa modelo" a que alude la preceptiva sobre tarifas sanitarias - comprensión del fondo y de la forma - no podría emitirse por la Contraloría General en el ejercicio del...
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