Dictamen nº 63716 de Contraloría General de la República, de 3 de Octubre de 2013
N° 63.716 Fecha: 03-X-2013
La empresa British American Tobacco Chile Operaciones S.A., la Confederación Nacional de Suplementeros de Chile, y la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile F.G.N., solicitan que esta Contraloría General declare la ilegalidad de determinados contenidos del Manual para la Fiscalización de la Ley de Tabaco N° 19.419, los cuales, a su juicio, deben ser eliminados de ese documento e igualmente, que se aclare el alcance de otros puntos del mismo.
En lo sustantivo las materias comprendidas en dicho manual observadas por los ocurrentes, se refieren al modo de medir la distancia que conforme a la ley debe existir entre establecimientos educacionales y locales de venta de productos derivados del tabaco; la inclusión de las actividades de responsabilidad social empresarial dentro del concepto de publicidad; exigencias a los puntos de venta en relación a los productos envasados en paquetes que tengan una advertencia que ha dejado de regir; instrucciones a funcionarios de los municipios; omisión de reglas para la fiscalización del cumplimiento de la normativa aduanera y de propiedad intelectual; prohibición de destacar una marca sobre la otra en los lugares de venta, y prescripciones relativas al uso de aditivos.
También se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora el Sindicato de Trabajadores Independientes de Suplementeros N° 4 de Santiago consultando en relación con la manera en que procedería medir la aludida distancia entre los colegios y los locales de venta.
Requerido su informe respecto de las presentaciones en referencia, el Ministerio de Salud, lo ha emitido exponiendo sobre el sentido del instrumento en cuestión y en particular acerca de los aspectos enunciados.
Ahora bien, para una mayor claridad en el análisis, el presente informe abordará separadamente el estudio de cada uno de los contenidos del manual señalado a que aluden los recurrentes, siguiendo el mismo orden en que aparecen en sus presentaciones.
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Forma de calcular la distancia indicada en el inciso segundo del artículo 4° de la ley N° 19.419, de Tabaco.
En virtud de esa disposición se prohíbe la venta de los productos de tabaco “en aquellos lugares que se encuentren a menos de cien metros de distancia de los establecimientos de educación básica y media”. Añade el mismo precepto que la “distancia se medirá desde cada puerta de acceso de los respectivos establecimientos, por aceras, calles y espacios de uso público.”.
El manual en comento, consigna en su numeral 3.2, punto segundo, (página 11) la prohibición de venta y distribución de productos de tabaco, a “menos de 100 metros de distancia de algún establecimiento educacional básico o medio, medido desde cualquier puerta de acceso al establecimiento”.
Enseguida, en la descripción de la evaluación del precepto antes transcrito (página 28), se indica que la “modificación a la Ley propuesta implica la medición desde cualquier puerta, portón o acceso a un establecimiento educacional de educación básica.”.
En relación con este contenido cabe anotar que esta Entidad Fiscalizadora, mediante el dictamen N° 29.554, de 2007, se pronunció sobre la manera de calcular la distancia referida, con motivo de instrucciones emitidas por la Subsecretaría de Salud Pública, concluyendo que excede los términos del inciso segundo del artículo 4° de la Ley N° 19.419 la regla en orden a que se considerarán para tal efecto todas las puertas del establecimiento, la cual, por las razones que se indican en dicho oficio, solo podría ser impuesta por una norma de rango legal.
En su informe el Ministerio de Salud solicita que esta Contraloría General reconsidere el predicamento señalado, aduciendo el mismo argumento que invocara al informar las presentaciones que originaron ese pronunciamiento, en el sentido de que al disponer la ley que la medición se efectuará desde cada puerta de acceso de los respectivos establecimientos, se justificaría que el manual aluda a cualquiera de ellas, en la medida en que al no haber distinguido el legislador respecto de la calidad del grupo de personas que ingresa por tales accesos, no resultaría lícito al intérprete hacer tal distinción.
Al respecto, debe destacarse que la ley N° 20.660, modificatoria de la ley de tabaco, N° 19.419, en lo que interesa, mantuvo el mismo texto de la disposición en comento sobre la cual recayó ese pronunciamiento y, asimismo que, en esta oportunidad, no se aportan nuevos antecedentes que permitan variar el criterio jurisprudencial que sustenta el dictamen indicado.
A mayor abundamiento, es del caso manifestar que la mención de la “modificación a la Ley propuesta” a que se alude en la descripción de la evaluación contenida en la página 28 del manual, que según allí se expresa implicaría la medición desde cualquier puerta, portón o acceso a un plantel de enseñanza básica, denota que dicho manual fue elaborado con anterioridad a la dictación de la citada Ley N° 20.660, pues no hay constancia que durante la tramitación de esta última haya prosperado alguna iniciativa tendiente a establecer esa regulación.
Por consiguiente, corresponde informar que los contenidos del citado manual que en esta materia impugnan los peticionarios, no se ajustan a derecho.
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Consideración como publicidad a las actividades de responsabilidad social de la empresa.
Se objeta por los recurrentes lo expresado en la página 12 del manual, punto 3.3, que comprende dentro de los parámetros de fiscalización el verificar que “no exista...
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