Dictamen nº 33451 de Contraloría General de la República, de 19 de Julio de 2006
N° 33.451 Fecha: 19-VII-2006
La I. Corte de Apelaciones de Santiago solicita a la Contraloría General que informe al tenor del recurso interpuesto por los señores Horacio Peña Novoa y Francisco Soublette de Saint Luc, en representación de la Inmobiliaria Altair S.A.
Mediante el recurso de autos se impugna el pronunciamiento contenido en el Dictamen N° 26.252, de 2006, a través del cual se concluyó que el permiso de edificación N° 41/05, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Providencia, no se ajustaba a derecho y que correspondía disponer su invalidación.
Expresa el actor que la Agrupación "Defendamos Plaza Las Lilas", sin recurrir a la vía jurisdiccional obtuvo un pronunciamiento favorable de esta Entidad de Control, pese a lo señalado en contrario por la Municipalidad de Providencia y la SEREMI Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, que serían los únicos órganos competentes en materia de otorgamiento de permisos de edificación.
Agrega que, en la especie, se habría infringido el inciso tercero del artículo 6° de la Ley N° 10.336, que señala que este Organismo no podrá intervenir ni informar asuntos que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, dado que se trata de impugnar un acto administrativo que había cumplido íntegramente su tramitación legal, con efectos jurídicos ya producidos a favor de un tercero e incorporados a su patrimonio, constituyendo el dictamen impugnado, a su juicio, un verdadero pronunciamiento jurisdiccional emitido por una autoridad especial y no por un tribunal que señale la ley.
Sostiene que lo anterior se agrava porque esta Contraloría General no se habría ajustado a las normas de la Ley N° 19.880, pues ni siquiera se procedió a notificar al afectado para asegurar el derecho a la defensa.
Agrega que, en todo caso, esta Entidad de Control carecería de competencia para revisar el fondo de un acto administrativo terminal, no sujeto al trámite de toma de razón, y que al respecto "la doctrina y los fallos de los tribunales superiores de justicia", han concluido que el control de legalidad de los actos de la Administración es de carácter puramente formal, ya que de lo contrario esta Contraloría General se transformaría en un supraorganismo que vendría a tener la última decisión sobre cualquier materia, lo que produciría un estado de incerteza jurídica, de tal suerte que los particulares nunca tendrían la posibilidad de concretar asuntos o negocios cuya autorización dependa de alguna autoridad, mientras no exista pronunciamiento de esta Entidad de Fiscalización.
Manifiesta que el dictamen impugnado interpretó erróneamente las normas urbanísticas, por cuanto los beneficios del artículo 7° de la Ordenanza Local de Providencia no son compatibles con el aumento de constructibilidad del artículo 63 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, pero sí con los del "conjunto armónico", y que no hay ley que señale que los beneficios de igual naturaleza y que se originen en una misma causa son incompatibles entre sí. Además, en todo caso, a su juicio, los beneficios de constructibilidad cuya sumatoria esta Entidad de Control considera improcedente, obedecen a distintas causas.
Por otra parte, estima que el actuar de esta Contraloría General conculca la garantía constitucional de igualdad ante la ley, tanto porque contravendría el criterio sostenido anteriormente en el Dictamen N° 30.114, de 2002, como porque en otros proyectos inmobiliarios de la comuna siempre se ha aplicado el criterio favorable a la procedencia de los beneficios de incremento de constructibilidad establecido en el artículo 7° de la Ordenanza Local de Providencia respecto de los "conjuntos armónicos".
Concluye solicitando que se deje sin efecto el dictamen impugnado y que se "declare" expresamente que el permiso no se puede dejar sin efecto, porque ello atentaría contra la seguridad jurídica y la buena fe de los terceros que actuarían con la convicción de encontrarse ante una situación regular y legítima.
Sobre la materia planteada, y atendiendo lo requerido por S. S. Iltma., cumple informar lo siguiente:
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Inadmisibilidad del recurso de protección en estos autos.
La naturaleza jurídica del recurso de protección es la de una acción de carácter cautelar respecto de un derecho indubitado frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que priven, perturben o amenacen alguno de los derechos y garantías constitucionales expresamente señaladas en el artículo 20 de la Carta Fundamental, de lo cual existen antecedentes tanto en las Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Constitución como en una profusa jurisprudencia judicial.
Así por ejemplo, la Iltma.Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 11 de mayo de 2004 confirmada por la Excma.Corte Suprema recaída en el recurso de protección rol N° 8765, de 2003, ha precisado que "siempre que se avoque al conocimiento y fallo de un recurso de protección, la Corte de Apelaciones no podrá prescindir ni desatender la circunstancia que dicha acción fue concebida por el constituyente como un remedio eficaz y urgente para amparar al afectado en el ejercicio legítimo de un derecho preciso como se dijo en el párrafo primero del considerando 7° , derecho que a su vez ha de ser también legítimo, indubitado, y no disputado como igualmente se dijo en el párrafo 2° del mismo motivo , presupuestos constitucionales que, al no concurrir copulativamente en el caso de la especie, no habilitan al órgano jurisdiccional para restablecer el imperio del derecho y para asegurar la debida protección del afectado, cuales son los dos objetivos finales y específicos de esta acción cautelar que, separada pero armónicamente, miran, el primero a la salvaguarda del ordenamiento jurídico en general, y el segundo a la protección singular e individual del afectado".
Asimismo, en sentencia de 14 de septiembre de 2004 -confirmada por la Excma.Corte Suprema- esa Iltma. Corte, en el recurso de protección rol N° 2477, de 2004, expresó en el corisiderarldo 10° que "también, debe tenerse presente que de acuerdo a la reiterada jurisprudencia, para que sea acogido un recurso de protección, los hechos cuestionados mediante ésta acción deben ser ostensiblemente arbitrarios o ilegales, de manera que puedan establecerse en este procedimiento informal, no contradictorio y sumarísimo, característica que no fluye de los antecedentes allegados en autos, pues, el organismo que emite el dictamen impugnado es el que señala la Ley y su parecer contiene fundadas razones de tipo legal y doctrinario que lo avalan".
Ahora bien, la simple circunstancia de la existencia de criterios discordantes entre dos entidades de la Administración del Estado y la Contraloría General de la República, revela que no existe en la especie el requisito fundamental de ser la empresa recurrente titular de un derecho que no esté discutido ni puesto en duda, pues no sólo la perturbación sino la propia existencia del mismo depende de la interpretación que se dé a la normativa urbanística que el mismo recurso de autos trae a debate, lo que pone en evidencia que se trata de una cuestión que no puede ser resuelta por la vía de este procedimiento cautelar y de emergencia, a menos que se considere de que por el solo hecho de no compartir esos Servicios el criterio jurídico sustentado por esta Entidad de Control, el dictamen emitido sería per se un acto ilegal, conclusión que carece de sustento lógico y jurídico, y que, en todo caso, resulta exactamente contrario a lo sostenido por la Iltma.Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia ejecutoriada de 22 de agosto de 2003, causa Rol N° 4297-2003.
En esas condiciones, la sede naturalmente llamada a conocer de esta cuestión son precisamente los tribunales ordinarios de justicia, los que tendrán que pronunciarse a través de un juicio de lato conocimiento que otorgue la posibilidad de plantear las posiciones jurídicas, rendir probanzas y deducir los recursos que sean pertinentes, máxime en un asunto como el de la especie, cuya complejidad escapa por completo a la posibilidad de que la cuestión debatida sea resuelta mediante el expediente de esta acción cautelar.
Aún más, un somero análisis del recurso de autos corrobora lo señalado, pues se pide "declarar expresamente" que el permiso no puede dejarse sin efecto, lo que evidentemente constituye un juicio de carácter declarativo que dice relación con las diversas interpretaciones posibles de la normativa urbanística, a cuyo respecto cabe precisar que en la elaboración del dictamen impugnado participaron especialistas, abogados y profesionales del ramo de la construcción y jefaturas de este Organismo, con el objeto de analizar tan compleja problemática jurídica.
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Falta de derechos y garantías constitucionales vulneradas por el dictamen impugnado en estos autos
Respecto de la perturbación del legítimo ejercicio de la garantía constitucional del artículo 19, N° 3, inciso cuarto, de la Carta Fundamental, cabe tener presente que la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, al rechazar un recurso de protección en que se efectuaba idéntica alegación, señaló que no se trata de atribuir a este órgano Contralor funciones jurisdiccionales, "sino que el legislador le concedió funciones interpretativas de normas de carácter administrativo" (sentencia de 10 de noviembre de 2005, causa rol N° 6032-2005, confirmada por la Excma.Corte Suprema).
En efecto, interpretar una norma y juzgar no son sinónimos, pues si así llegara a estimarse, derivaría en que serían inconstitucionales todas las leyes que han conferido expresamente a ciertos órganos administrativos la facultad de interpretar la normativa que resulta atingente al ejercicio de sus facultades fiscalizadoras, alegación que, en todo caso, excedería los márgenes de esta acción cautelar.
Al respecto, cabe precisar que el debate sobre la naturaleza y la procedencia misma de la institución jurídica de la invalidación fue zanjado definitivamente con la dictación de la Ley N° 19.880...
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