Dictamen nº 2936 de Contraloría General de la República, de 26 de Enero de 2001
N° 2.936 Fecha: 26-l-2001
En respuesta a la petición de informe de esa I. Corte en relación al recurso de protección interpuesto por las personas indicadas en el epígrafe roles N°s 6257/2000 y 6256/2000, debo expresar lo siguiente:
Por dictamen N° 44492, de 2000, este Órgano de Control determinó en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de carácter legal que una determinada actividad de la Dirección de Obras Municipales de Vitacura (permiso de edificación N° 202, de 1998 y resolución Sección 2° N° 40 del mismo año) si bien adolecía de ciertas irregularidades no sustentaba la sanción de nulidad por las razones que sE; formularon en ese informe, sin perjuicio de que se ordena instruir por esta Contraloría General el correspondiente sumario administrativo para determinar las responsabilidades a que podrían dar lugar tales irregularidades.
Los recurrentes impugnan ese dictamen señalando que sería inconstitucional, ilegal, arbitrario, que contradice un reciente fallo de la Corte Suprema y que afectaría (privación, perturbación o amenaza) derechos amparados por el art. 20 de la Ley Fundamental.
El informe se abordará sobre la base de cuatro puntos:
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Inadmisibilidad del Recurso de protección en estos autos.
Il.- Juridicidad del oficio N°1 44.492 de 2000 impugnado por los ocurrentes.
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No arbitrariedad de tal pronunciamiento.
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Otros puntos.
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INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE PROTECCION EN ESTOS AUTOS.
La naturaleza jurídica del Recurso de Protección es la de una acción cautelar respecto de un derecho indiscutido y palmario frente a hechos o vías de hecho, o actos u omisiones ilegales o arbitrarias que priven, perturben o amenacen una de las garantías constitucionales expresamente señaladas en el art. 20 de la Ley Fundamental.
Lo anteriormente expresado ha sido reconocido en la historia fidedigna del establecimiento del precepto del artículo 20 de la Constitución Política, cuanto por una nutrida jurisprudencia judicial.
l.1.- Antecedentes de la historia fidedigna mencionada.
La Comisión de Estudios de la Constitución Política de 1980, según consta de las Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 214, de 25 de mayo de 1974, contienen tres intervenciones muy aclaratorias en cuanto a la naturaleza jurídica de la acción de protección. Se lee en la página 6 de dichas actas que eI Sr. E.O., Presidente de la Comisión, después de estimar que el recurso en examen debe ser tan amplio como para proteger de actos u omisiones arbitrarias de toda autoridad, agrega que se trata: " de un procedimiento de emergencia que tiene por objeto mientras se discute en la justicia ordinaria en forma lata el problema planteado restablecer el imperio del derecho que lisa y llanamente ha sido afectado".
Se añade a este antecedente la opinión del comisionado Sr. Enrique Evans de la Cuadra (págs. 9, 10 y 11). Tal integrante de la Comisión había sido encargado por ésta del estudio del proyecto primitivo que presentaron ciertos antiguos congresales. Manifiesta dicho profesor que se trataría de: " un recurso de protección especial de acción y resolución inmediata en caso de conculcación de ciertas garantías distinto de la otra acción de quien se cree afectado en el disfrute corriente legítimo de otros derechos. Continua diciendo el Sr. Evans, que se supone además que no se interferirá con el contencioso administrativo, puesto que el recurso de protección es anterior al ejercicio de la acción contenciosa o de la acción penal, o a la acción civil y aún a la administrativa, en todas las cuales habría i[in procedimiento de lato conocimiento". Y finaliza señalando el siguiente ejemplo:
"Supongamos que el día de mañana se instala en la oficina de alguien un individuo con orden de la autoridad política para revisar correspondencia y papeles personales, lo que, primero interesa es que salga de esa oficina. Después se verá como actuar en contra del Intendente, Gobernador, el Ministro, el Director General de un Servicio o quien haya sido el que procedió en forma arbitraria y se exigirán sanciones, indemnizaciones y prestaciones antes las correspondientes competencias jurisdiccionales, pero, antes, interesa que la protección sea inmediata".
"Por último el comisionado Jaime Guzmán manifiesta que ve el problema de forma substancialmente idéntica a la exposición que acaba de hacer el Sr. Evans".
De tal forma que de cinco miembros de la Comisión, tres de ellos dejan claramente establecido que el recurso de protección es una acción de emergencia para restablecer un derecho indiscutido, como ocurre en el ejemplo que señala el Sr. Evans de la Cuadra al decir que si una persona ingresa vías de hecho a una oficina sin orden judicial, aunque con orden de autoridad política para revisar correspondencia y papeles personales, allí si que hay un derecho indiscutido ¡garantizado por la Constitución y ante una orden incompetente.
l.2. Doctrina jurisprudencia judicial.
La jurisprudencia judicial, ha sido coincidente con estos elementos de la historia fidedigna al señalar reiteradamente que asuntos que por su naturaleza son de lato conocimiento quedan al margen del recurso de protección, por ser ajenos a la finalidad propia de esta acción cautelar.
Y así lo ha reconocido una invariable jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, pudiendo citarse el fallo de ese Iltmo. Tribunal de 5 de septiembre de 1983 -recurso de protección rol N° 114-83, deducido por don Carlos Vasallo Rojas, reiterado en la sentencia de esa lltma. Corte de fecha 26 de marzo de 1984, recaída en el recurso de protección rol N° 14-84, deducido por doña H.L., en el sentido que "la finalidad propia del recurso de protección es la de restablecer la vigencia del derecho, reaccionando frente a una situación anormal y evidente que atenta contra alguna de las garantías que establece la Constitución. Se trata de una acción cautelar de origen constitucional, que protege a los individuos mediante ciertas providencias que evitan los efectos del acto arbitrario e ilegal que haya amagado un derecho indiscutido y palmario pero en ningún caso puede tener por objeto la declaración o constitución de derechos en atención a la naturaleza misma de la institución -protectiva- a las circunstancias procesales en que se desenvuelve el conflicto; ausencia de oportunidades adecuadas para la producción y crítica de la prueba y para un fallo debidamente informado y tranquilamente meditado; también a la finalidad del llamado recurso de protección que es la adopción de medidas de seguridad y tutela, y finalmente, al limitado efecto de cosa juzgada formal que tiene la sentencia que lo resuelve".
Es de interés, asimismo, tener en consideración lo expresado por esa lltma. Corte en orden a que decidir sobre problemas de fondo, por la vía de esta acción cautelar, "es exceder el marco propio de este recurso, que como se ha dicho, pretende que 1en una gestión sumaria se reponga el derecho quebrantado, cuando la vulneración de la garantía constitucional invocada es manifiesta". (Recurso de protección Rol N° 242-87).
En consecuencia, el recurso de protección fue establecido como un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz frente a manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos básicos, pero no es una vía para conocer asuntos de lato conocimiento ni para formular cuestionamientos sobre puntos de interpretación jurídica.
l.3.S ituación en la especie.
En opinión de este Organismo Contralor, justamente se da la circunstancia que aquí se trata de un asunto de lato conocimiento y no de situaciones de emergencia con manifiesta violación de derechos básicos.
En efecto, el oficio impugnado N° 44492 de 2000, se originó como consecuencia de una petición formulada por el Secretario Regional Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo en el sentido que esta entidad Contralora dispusiera la substanciación de un sumario en el que se acreditaran diversos hechos que en opinión de esa autoridad serían irregulares en relación a un determinado permiso de edificación.
Además de esta petición, el [Director de Obras de la Municipalidad de Vitacura expuso las razones que en su' juicio justificaban su actuar. Más aún señaló que el oficio 34 de 2000 de dicha Seremi que le indicaba la forma de proceder frente a cierta normativa debía aplicarse a partir de la fecha de su recepción, es decir con posterioridad al permiso, y por lo tanto, no habría vulneración del precepto en que incidía tal instrucción.
Por otro lado, se formularon encontradas peticiones por la empresa Cimenta en la que defendía con muchas razones la legitimidad del acto administrativo en comento; y las presentaciones de don L.R. y otros, como también la del Sr. C.B. por las cuales se solicitaba extender la investigación respectiva a determinadas situaciones y a que se declarara la nulidad de los actos administrativos cuestionados.
Como si esto fuera podo, después de la emisión del dictamen impugnado han llegado nueras solicitudes de reconsideración de tal pronunciamiento, las que tendrían que estudiarse para que después de un exhaustivo y lato análisis sean resueltas.
Por otro lado han debido considerase en el estudio mencionado, la opinión de publicistas, profesores y tratadistas de Derecho Administrativo que permitan aclarar como opera la nulidad de Derecho Público y la figura de los actos irregulares pero eficaces, como asimismo una extensa jurisprudencia de este Organismo citada en el oficio impugnado.
Finalmente, todo lo anterior fue complementado con visitas de profesionales universitarios de la construcción a la municipalidad de...
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