Dictamen nº 66043 de Contraloría General de la República, de 5 de Noviembre de 2010
N° 66.043 Fecha: 05-XI-2010
Por medio del oficio N° 4.953, de fecha 15 de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional ha puesto en conocimiento de esta Contraloría General, su resolución dictada el día 14 del mismo mes y anualidad en los autos Rol N° 1.803-10-INA, sobre acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que ordena la comunicación del requerimiento y de la resolución que lo declaró admisible, para los efectos previstos en el artículo 86 de la ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.
Al respecto, el inciso primero del artículo 86 precitado, establece, en lo que interesa, que declarado admisible el requerimiento, el Tribunal Constitucional lo comunicará o notificará al tribunal de la gestión pendiente o a las partes de ésta, según corresponda, confiriéndoles un plazo de veinte días para formular sus observaciones y presentar antecedentes.
En este contexto, este Órgano de Control estima necesario hacer presente, en primer término, que el recurrente ha deducido el indicado requerimiento atendida la atribución que el artículo 93, N° 6, de la Carta Fundamental, otorga al Tribunal Constitucional para "Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución".
Enseguida, es menester destacar que en la especie, la gestión que se sigue en tribunales es el recurso de protección N° 2.602-2010, en actual tramitación ante la Corte de Apelaciones de Santiago, y por medio del cual, el señor Pedro Santibáñez Palma impugna el dictamen N° 26.021, de 14 de mayo de 2010, de este Organismo Fiscalizador, a través del cual se confirmó el oficio N° 3.229, de 2010, de este origen, que devolvió sin tramitar la resolución N° 354, de 2009, del Comando de Educación y Doctrina del Ejército de Chile, que dispuso su designación a contrata como profesor civil para la Escuela de Servicios y Educación Física, concluyendo que éste no puede ingresar a la citada entidad castrense por haber sido condenado por el delito de manejo en estado de ebriedad, no obstante haber sido favorecido con uno de los beneficios contemplados en la ley N° 18.216.
Asimismo, procede añadir que por sentencia de 5 de agosto de 2010, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso de protección aludido, fundado en que para el ingreso a las Fuerzas Armadas se requiere poseer antecedentes irreprochables, lo que no ocurrió en la especie, motivo por el cual concluyó que en el caso de autos no existió acto ilegal o arbitrario alguno de parte de este Órgano de Control.
Debe agregarse que en contra de dicho fallo el peticionario ha interpuesto un recurso de apelación y, paralelamente, presentó el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que nos ocupa.
Ahora bien, en el requerimiento que se analiza el recurrente solicita a ese Tribunal Constitucional que declare, por las razones que indica, inaplicable por inconstitucional el inciso tercero del artículo 29 de la ley N° 18.216, a fin de que dicho precepto no sea tomado en consideración por el tribunal competente al resolver el referido recurso de protección.
El ocurrente fundamenta su pretensión manifestando que el mencionado inciso tercero del artículo 29 de la ley N° 18.216, sería contrario a la garantía constitucional contenida en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política de la República, que consagra la igualdad ante la ley, en cuanto exceptúa de la omisión y eliminación de las anotaciones a que se refiere dicho artículo a los certificados de antecedentes que se soliciten para el ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden y Gendarmería de Chile.
En cambio, argumenta que según lo ha sostenido la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, esta norma no tendría aplicación tratándose de quienes, habiendo sido favorecidos con alguno de los beneficios previstos en la ley mencionada, se encuentren ejerciendo cargos públicos en la Administración del Estado, quienes pueden permanecer en ellos, lo que, en su concepto, implica aplicar un trato diferente en relación con la garantía constitucional mencionada, ya que se estaría estableciendo una solución distinta respecto de idénticas situaciones.
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CONSIDERACIONES PREVIAS.
Antes de efectuar un análisis de las alegaciones formuladas por el recurrente, y sin entrar al estudio del resto de las disposiciones del ordenamiento jurídico sobre omisión y eliminación de anotaciones penales, se ha estimado necesario, a fin de contextualizar el requerimiento de la especie, hacer presente algunas consideraciones en relación a las normas contenidas en el aludido artículo 29 de la ley N° 18.216. Asimismo, se tratará sobre la normativa especial que rige a las Fuerzas Armadas.
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- Sobre los beneficios y excepciones contenidas en el artículo 29 de la ley N° 18.216 .
El artículo 29 precitado, dispone:
“Artículo 29.- El otorgamiento por sentencia ejecutoriada de alguno de los beneficios previstos en esta ley a reos que no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito suficiente para la omisión, en los certificados de antecedentes, de las anotaciones a que dio origen la sentencia condenatoria.
El cumplimiento satisfactorio de las medidas alternativas que prevé esta ley por reos que no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito suficiente para la eliminación definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de tales antecedentes prontuariales.
Exceptúanse de las normas de los incisos anteriores los certificados que se otorguen para el ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden, Gendarmería de Chile y los que se requieran para su agregación a un proceso criminal.”.
De la lectura de la norma transcrita, aparece que, en su inciso tercero, se contempla una excepción relativa a los certificados que se otorguen para el ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden y Gendarmería de Chile, en lo que respecta a los beneficios de omisión y eliminación de antecedentes a que se refieren los dos primeros incisos del precepto en cuestión.
Lo anterior, como se profundizará más adelante, obedece a la naturaleza de las funciones que cumplen las instituciones mencionadas, entre ellas, el Ejército de Chile, lo que justifica que respecto de las mismas y del personal que en ellas se desempeña se contemplen normas distintas a las aplicables al resto de los servicios públicos en relación a la materia que nos ocupa.
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- Normativa especial que rige a las Fuerzas Armadas .
Las Fuerzas Armadas están reguladas por preceptos especiales que atienden a su particular naturaleza, junto con fijar y estatuir su rol dentro del Estado de Derecho. Al respecto, conviene analizar las distintas fuentes que fijan el marco normativo aplicable a esas entidades, atendido que la causa en que incide el recurso se refiere a una de ellas, en particular, al Ejército de Chile.
En este contexto, la Constitución Política de la República prescribe en su artículo 101, en lo que interesa, que las Fuerzas Armadas están constituidas única y exclusivamente por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, las que existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional.
El mismo artículo prescribe, en lo que importa, que las Fuerzas Armadas, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes, y que las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas.
Por otro lado, el artículo 102 de la Carta Fundamental establece, en lo pertinente, que la incorporación a las plantas y dotaciones de las Fuerzas Armadas sólo podrá hacerse a través de sus propias Escuelas, con excepción de los escalafones profesionales y de empleados civiles que determine la ley.
Asimismo, el artículo 105 de la Ley Suprema previene que los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas, se efectuarán por decreto supremo, en conformidad a la ley orgánica constitucional correspondiente, la que determinará las normas básicas respectivas, así como las normas básicas referidas a la carrera profesional, incorporación a sus plantas, previsión, antigüedad, mando, sucesión de mando y presupuesto de las Fuerzas Armadas.
Por su parte, el artículo 21 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, reconoce el carácter especial de las Fuerzas Armadas, al señalar que, no obstante formar parte de la Administración Pública, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1º de...
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